引言：从一则改编案例说起

张三在本省设立A公司，通过抖音、电视台推广销售国家唯一批准上市的非处方减肥药奥利司他以及其他代餐食品。公司设立销售部、质检部、培训部等部门，亦制定了规范的销售制度和畅通的退换货机制。例如，禁止员工夸大功效的方式销售产品，公司质检部的职责即是落实公司的销售制度，负责对销售人员的电话录音进行监督检查，如查有违规销售行为，则会予以处罚。某年某月，外省某地公安出动警力实施异地跨省抓捕，以A公司某些销售人员夸大产品功效，将公司人员全部抓获解回，并冻结公司巨额资金。当地警方通报该起案件为“特大电信网络诈骗案”。本起改编案例，某地公安机关机械地认为产品销售中只要存在不契合实际的情形即构成诈骗罪，这严重侵犯民营企业权益，值得警惕。人民法院在面临此类问题，对公安机关的错误做法不应当“护短”，应当提高政治站位，将民营经济法治保障上升到重大政治任务的高度，以期民营经济的法治保障能够真正落到实处。

一、警惕实体上拔高凑数：将“互联网+”的销售模式拔高认定为电信网络诈骗，将民事责任拔高为刑事责任

2022年《反电信网络诈骗法》的出台，电信网络诈骗成为明确的法律概念：“本法所称电信网络诈骗，是指以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式，诈骗公私财物的行为。”电信网络诈骗犯罪，必须具备诈骗罪的核心要素，电信网络只是实施诈骗的手段而已。

对于电信诈骗，民众深恶痛绝，但随意将国家鼓励的“互联网+”的销售模式指控认定成电信网络诈骗，对涉案的民营企业必将造成毁灭性的打击，最终摧毁整个互联网销售行业，从而影响整体民营经济的发展壮大，贻害无穷。因此，严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限，尤显重要，也是最高法院和最高检察院本轮发布促进推动民营经济发展壮大的司法文件的重中之重。上述改编案例，显然未能做到正确区分两者界限，从而导致将“互联网+”的销售行为拔高为电信网络诈骗，将民事责任拔高为刑事责任，司法部门当引以为戒。

首先，凡通过互联网销售的是真产品，不应拔高认定为诈骗，因为没有达到诈骗罪中虚构事实的法定标准。

上述改编案例中，公司销售的核心产品是我国唯一获批的减肥药，权威医学论文经过医学实验后也认为采取膳食疗法联合奥利司他的效果显著，值得大力推广。《中国超重/肥胖医学营养治疗指南（2021）》通过问答的方式明确：“在饮食控制、运动调节和行为干预等生活方式干预的基础上，使用奥利司他可进一步有效减轻体重。

何荣功教授认为“如果虚构的只是部分事实时，则需要考虑该部分事实是决定事物性质的主要事实，还是次要事实。在虚构的事实只是次要事实的，不能据此认定行为成立诈骗罪。”黎宏教授指出“诈骗则是无中生有，根本不存在基本的交易对象和交易事实，即便有一些标的，也只是诱惑而已” 。在上述改编案例中，产品是核心事实，是主要事实，至于销售过程中的销售模式、销售身份、销售所用的话术或技巧，则是边缘事实，次要事实，只要公司销售的是真产品，产品也具备真的效果，则不能拔高认定为诈骗。

其次，凡互联网销售有退换货机制的售后服务，不应拔高认定为诈骗，因为不具备诈骗罪的非法占有之目的。

随着互联网技术的发展，网上销售、线上交易已经成为现代经济生活的常态。这种销售模式的最大特点，是没有实体店面，销售人员和消费者是远程、非接触式完成交易。

远程、非接触式的销售模式，无疑增加了交易的风险，如果没有退换货机制的售后服务，则容易被认定为诈骗。为保障线上交易的安全性，各大网络销售平台，如京东、淘宝等，均有完善的退换货机制的售后服务。诈骗罪的非法占有的核心是行为人具有排除权利人对财产支配意思，这是所有权的本质决定的。因此，设立了成熟的退换货机制的售后服务，在一退一换之间，意味着公司是通过网络销售产品“赚钱”，而不是为了“骗钱”，不具备非法占有的目的。

最后，凡没有阻断民事救济途径的，不应拔高认定为诈骗，因为刑法具有补充性的性质。

最高院裁判要旨认定：“网络购物会形成三种合同关系，即网络交易平台提供者和销售者、消费者之间分别形成平台服务合同关系，销售者和消费者之间形成买卖合同关系。”消费者购买公司推广的奥利司他之后，产生争议的，可以找公司退换货，可以找到平台公司承担责任，还可以找到奥利司他的生产厂家承担责任。换言之，消费者具有多渠道的民事救济方式。

“诈骗罪的成立不仅要求行为人针对交易过程中的重要事项进行欺骗，而且欺骗行为应当导致被害人陷入失去民事救济可能的高度风险。”之所以将阻断民事救济途径作为基本标准，是刑法的补充性决定的。因此，张明楷教授认为“只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。”是否阻断民事救济途径，成为诈骗案件中罪与非罪的区分关键标准，实质考验的是《中华人民共和国民法典》的法律效力。上例改编案件中，张三在本省设立的A公司没有携款“潜逃”，有场地有人员，又有完善的退换货的售后服务制度，是真实在销售产品和提供服务，而不是非法占有地骗钱，没有阻断消费者的民事救济的途径。总书记指出：“民法典实施得好，人民群众权益就会得到法律保障，人与人之间的交往活动就会更加有序，社会就会更加和谐。”民事问题，民事方式解决，意味着民法典有效有用实施得好，如将民事问题拔高刑事化，则意味着民法典实践中沦为具文。

二、警惕程序上争抢管辖：坚决纠正公安机关逐利执法，没有管辖创造管辖，以及不惜动用警力异地跨省实施抓捕的不当行为

坦率而言，经济纠纷和刑事犯罪之间的实体标准的认定，并不是什么高深莫测的法学理论问题，实际上是总书记说的“不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非”的常识问题。然而，现实中还是有大量的经济纠纷被拔高指控和认定为刑事犯罪。为何如此？因为一旦管辖立案，侦查程序开始启动，伴随着刑事诉讼的程序惯性作用，就倾向于沿着追诉和定罪的方向发展而难以停止，同时，一旦先前侦查程序作出某种有罪结论，后续审查起诉和审理程序欲推翻此种有罪结论，将遭遇巨大阻力，变得十分困难。因此，人民法院作为社会治理的最后屏障，对于逐利执法的行为，应当予以纠正。

首先，异地跨省管辖案件，应当由公安部商最高人民检察院和最高人民法院指定管辖。

“互联网+”的销售模式，涉及地域广阔、消费者分布星散，似乎此类刑事案件呈现“沾边即管”的状态，很多办案机关认为只要是与电信网络诈骗行为稍微沾边的，当地的公安机关都可管辖。这实际与现行法律规定严重不符。

2014年两高一部出台的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第6条即明文规定：“具有特殊情况，由异地公安机关立案侦查更有利于查清犯罪事实、保证案件公正处理的跨省重大网络犯罪案件，可以由公安部商最高人民检察院和最高人民法院指定管辖。”两高一部2022年的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议既要》第9条，进一步细化指定管辖的具体涉案人员的最低数：“关于重大电信网络诈骗及其关联犯罪案件的管辖对于涉案人数超过80人……公安部根据工作需要指定异地管辖的，指定管辖前应当商最高人民检察院和最高人民法院。”此观点也得到了检察机关研究人员理论文章的印证。例如，《人民检察》刊发研究论文认为：“对于跨省、跨境的重特大案件由公安机关会同同级法院、检察机关共同指定管辖。目前，相关司法解释及规范性文件已经确立了指定管辖协商机制。建议对于重大疑难复杂案件和跨省、跨境案件，公安机关在指定管辖的同时，可以制作商请指定管辖函报同级检察机关、法院，同级检察机关、法院在收到商请指定管辖函后应及时审查，明确是否同意指定管辖并出具审查意见。”

其次，动用警力实施异地跨省抓捕，违背公安部“六个严禁”与“七项规定”。

2020年6月3日公安部发布《公安机关异地办案协作“六个严禁”》，第一条规定：“严禁未履行协作手续，跨县及以上行政区域执行传唤、拘传、拘留、逮捕。”因此，异地抓捕首先必须履行协作手续，履行协作手续的。同年，公安部又出台《关于进一步依法严格规范开展办案协作的通知》，更加直观地指出当前异地抓捕的主要问题：“近期，一些地方公安机关接连发生不规范履行办案协作程序，管辖争议未妥善解决即擅自赴异地开展抓捕、搜查、扣押等侦查活动，以及逐利执法、争抢案件和过度采取强制措施、侦查措施等违法违规问题，造成不良社会影响，严重损害法律尊严和公安机关执法形象。”

2022年公安部发布《公安机关禁止逐利执法“七项规定”》，第二条规定：“准确区分罪与非罪、违法与犯罪、经济纠纷与经济犯罪，禁止以刑事手段插手干预经济纠纷、民事纠纷。”

在没有公安部指定管辖的情况下，跨省异地实施抓捕，是逐利性刑事执法的温床，前有谭秦东医生因鸿茅药酒而被内蒙警方跨省抓捕，近有“湖南永雄案”的热议，以及本文所改编的样本案例。之所以选择异地企业拔高打击并施以抓捕，公安机关主要是“考虑到保护对当地经济发展有益的本地区企业，执法人员多将目标转向跨省市的企业，由于罚没所获利益可观，各地争抢案件管辖权不能落实归口接收、审核要求，不能严格履行异地办案协作手续。”

最后，动用警力实施异地跨省抓捕，不利于政治安全，也不利于社会稳定。

人民警察力量是国之重器，不可随意调动，否则不利于政治稳定，这是为什么刑事案件需要规定地域管辖制度的核心原因之一，所以，人民警察力量的调动、使用应当严格遵守规定的权限和程序。即便在古代，调用军队，也需要虎符才行。虎符最早可以追溯到春秋战国时期，当时君王为了避免别人假令军队，于是便命人造出了虎符。虎符造出后被分为两半，一半由君王掌管，一半留存将领或者官员。除此之外虎符也不是独一无二的调兵信物，一般是一地一符，每个虎符只能调动指定的一个军队。

随意动用警力实施异地抓捕，显然极易诱发不稳定因素。如各地争相效仿，则不利于政治安全。此外，抽调大量警力异地执法，将导致本地警力不足甚至出现“真空”状态，一旦当地发生难以控制的任何事件，没有警力维持秩序，则必处于失序状态，不利于社会稳定。所以，总书记早在2014年就明确指出“从严治警一刻也不能松懈”“要加强纪律教育，健全纪律执行机制，用纪律规范行为、用纪律约束干警、用纪律保护干部，引导广大干警把遵守纪律铭刻在灵魂中、熔铸在血液里，以铁的纪律带出一支铁的政法队伍。”

结语：法治是最好的营商环境

“法治是最好的营商环境。”总书记深刻阐明了法治和营商环境的关系，为法治打造良好营商环境提出明确要求。“案例作为司法产品，是法律实施和政策落实的晴雨表”。本文引言改编案例，暴露出来的实体和程序问题，在当下保护促进民营经济发展壮大的背景下，具有典型意义。人民法院在审理刑事案件中，应当警惕这些问题，及时予以纠正，唯有此，民营经济才能大有所为，本轮促进和推动民营经济发展壮大的政策文件，才不至于流于口号！